《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条规定的管理人挑拣履行权高度概括，在面对各类纷繁复杂的待履行合同时，并未考虑其中差异性，也未对其适用进行限制。针对挑拣履行权在融资租赁合同中存在的适用困境，本文尝试捋清挑拣履行权在待履行融资租赁合同中的适用前提、探讨挑拣履行权的适用，以及在继续履行及解除合同的法律效果，结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对融资租赁担保属性的明确承认，分析出租人如何依据自身情况作出利己选择，以减少出租人因承租人破产受到的不利影响。

一、挑拣履行权在融资租赁合同中的适用困境

挑拣履行权，也即企业的破产管理人在处理企业与相对方订立的双方均未履行完毕的合同时所行使的权利，其既有权选择继续履行合同，也可选择单方解除合同。其对应《企业破产法》第18条，尤其管理人被赋予的对双方均未履行完毕合同的单方解除权，更是打破了传统合同法上的主体平等性，使破产债务人占据合同关系的有利地位，旨在使破产企业财产保值增值。

然而，在司法实践中，挑拣履行权在融资租赁合同中存在诸多适用困境和不明晰之处，如能否适用、如何适用、适用后又如何确定租赁物归属及出租人该如何行权等。既须考虑到挑拣履行权的初衷，即力图实现破产承租人的破产财产最大化及损失最小化的目标，又要顾及出租人作为合同相对方的利益。

二、挑拣履行权在融资租赁合同中的适用前提

（一）售后回租型融资租赁与借贷关系的辨析

融资租赁类型主要分为直租型和售后回租型，直租型的融资租赁合同，出租人向出卖人购买租赁物，由出卖人按照约定向承租人交付标的物。而售后回租型的融资租赁合同，则是出租人向承租人购买租赁物后，再回租给承租人，以此实现承租人融资的目的。出租人的购买价款即为融资款。

对于售后回租型的融资租赁合同，由于其法律结构与借贷关系具有高度相似之处，所以在判断出租人已经支付完价款，承租人已经开始占有使用租赁物的融资租赁合同是否属于待履行合同前，还需要排除其融资租赁实为借贷的可能性。因为，作为一时性合同的借贷合同与作为继续性合同的融资租赁合同，其判断双方是否均未履行完毕的标准不同。前者以时间点作为判断标准，后者则以时间长度来判断。

如何辨析售后回租型融资租赁与借贷关系，可主要从租赁物是否实际存在、是否适格和租赁物的市场价格是否与融资金额差距过大来判断。

1.租赁物是否存在。如果出租人并未与承租人明确约定租赁物的名称、种类、型号及数量，即未将租赁物特定化；或出租人无法提供租赁物发票原件、出租人并不知晓租赁物位于何处、租赁物交付验收证明书上记载的设备与系争标的物不一致……则以上因素往往会使法院认定涉案租赁物不存在，进而认为此类售后回租合同，只有融资之名而无可融之物，是典型的借款合同。

2.租赁物是否适格。当融资租赁标的物不具备独立性、有体性和可转让性时，难以被称为适格租赁物。不适格的租赁物无法保证交易安全，更无法促进融资租赁行业的长久发展。对于不适格的租赁物，即便其真实存在，也不能认定为融资租赁关系。

2020年5月，原银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条第2款对适格租赁物作出规定：“……融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。”判断是否属于适格租赁物，一是从租赁物性质看，是否属于固定资产。不动产可以作为租赁物，但须租赁物本身范围明晰，依法办理相关权属转移登记。二是从租赁物权属看，租赁物若不属承租人所有或存在自物抵押的情形，更可能被认定为借款关系。

3.租赁物的市场价格远低于融资金额。当融资租赁物价格远低于融资金额，即“低价高估”，此时租金不是由租赁公司购买成本、费用及合理利润构成，而主要由承租人占用的资金及利息构成，从而脱离了融资租赁以融物的方式进行融资的本质，实质是资金的借贷。

（二）待履行融资租赁合同的界定

《企业破产法》第18条挑拣履行权适用的对象是双方均未履行完毕的合同，学理上称为待履行合同。所谓待履行合同，指债务人和合同另一方当事人到目前为止均未履行合同义务，任何一方未能履行合同都将构成免除对方履行义务的实质违约的合同，这一界定标准也被称为实质违约标准，即破产时双方当事人均有实质性义务存在。实质违约标准与《民法典》中规定的因一方违约行为致使不能实现合同目的法定解除权相契合。对于“未履行完毕”的界定，我国主流学说认为，未履行完毕仅指合同的主给付义务和有决定意义的从给付义务未完成。附随义务和非具有决定意义的从给付义务未完成，不能认定为未履行完毕。

具体到融资租赁法律关系中，判断合同项下哪些义务属于出租人和承租人的主给付义务和有决定意义的从给付义务，可以依未履行该项义务是否导致合同相对方的合同目的无法实现进行判断。根据《民法典》规定，承租人的义务不仅包括按期足额支付租金，还须妥善保管、使用、维修租赁物。但承租人未履行妥善保管、使用、维修租赁物的义务并不达到合同法定解除的条件。因而，承租人的主给付义务限于届期足额支付租金。

在售后回租型融资租赁中，出租人主给付义务的确定存有争议。能否认为出租人支付租赁物购买价款、交付租赁物给承租人的积极义务已经履行完毕，其主给付义务就履行完毕？笔者认为不能。积极义务与消极义务的区分，并不对应着主给付义务和从给付义务、附随义务的区分。消极义务只要关乎承租人的核心权益，以及合同目的能否得以实现，也有可能是主给付义务。仅根据出租人是否履行完毕积极义务来判定其是否履行完毕主给付义务，本质上削弱了出租人的义务；仅将融资作为义务核心，则忽视了该类合同的租赁性质。因此，出租人保证承租人对租赁物稳定占有和使用的义务，也应认定为主给付义务。

三、挑拣履行权在融资租赁合同中适用的法律效果

（一）继续履行合同及法律后果

在选择继续履行合同的情况下，承租人应将未付租金作为共益债务，随时清偿出租人，并在出租人提出要求的情况下，提供相应担保。值得探讨的是，对于承租人在破产受理前因违约而欠下的租金，是否也能作为共益债务受偿，我国相关法律对此并无明确规定。国外立法就此规定了先期违约的补救要件，即对下欠违约未履行部分，债务人也应提供补救措施或足够的担保。我国《民法典》第577条规定在一方存在违约情形下，应采取补救措施的要求中，解释对于债务人在破产受理前的违约部分，应同样作为共益债务处理。因此，在待履行融资租赁中全部未付租金债权应作为共益债务优先受偿。

（二）解除合同及法律后果

根据合同解除后的一般理论，对于继续性合同解除效果，在解除时仅对未来发生效力，而对于已履行完毕的，客观上无法返还。融资租赁合同由于其具有的租赁属性，需要维持履行的状态，属于继续性合同。因为承租人无法直接返还对租赁物占有使用的利益，此时，合同解除无法恢复至合同订立之前的状态，出租人无权主张请求恢复原状。只能就管理人解除行为给出租人造成的损害，依据《企业破产法》第53条的规定作为普通债权申报。损害赔偿的范围以全部未付租金及其他费用与收回租赁物的差额为限。其他费用包括承租人应支付的手续费、保证金等。

2024 年 8 月 23 日，江苏太仓港货运呈现一片繁忙景象（视觉中国供图）

四、挑拣履行权适用后融资租赁物的归属

关于破产受理后，管理人依据挑拣履行权解除待履行的融资租赁合同，解除后出租人是行使取回权还是别除权，还是两种权利皆存在行使的可能，这在《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保司法解释》）颁布前后，有较为明显的变化。原因在于《民法典》缓和了我国先前立法体系下严格的物权法定原则，以立法形式明确肯定了融资租赁合同下出租人的所有权不同于传统物权体系下的所有权，其具有担保功能属性。 

（一）出租人在承租人破产时能否主张取回权

1.《民法典》出台前行使取回权的理论障碍。我国原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第242条明确规定了融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。如此，出租人可以名正言顺地通过行使破产取回权，收回租赁物。

然而，出租人行使取回权的依据，为其对该租赁物享有的所有权，该所有权与传统所有权有着明显的差别。基于融资租赁法律关系的构造，租赁物从一开始就依据承租人的指示选定，租赁物实际由承租人占有、使用、收益，承租人的租赁期限占据了租赁物的大部分经济寿命，且在这期间的租赁物风险也由承租人承担。租赁期届满后承租人往往只须支付名义价款即可获得租赁物所有权。这使得出租人所享有的租赁物所有权仅保留所有权的外壳，而失去了传统所有权的基本内涵。相反，承租人反倒享有了租赁物所有权的大部分权能，随着其融资对价不断支付，而逐渐成为租赁物实际经济所有权人。

如此，在企业申请破产时，让出租人径行取回租赁物，会忽略承租人在整个租赁过程中对租赁物逐渐累积起来的经济利益。即便原《合同法》第249条也考虑到了直接收回租赁物对承租人利益的损害，规定对于已支付大部分租金的承租人，其无力支付剩余租金的，出租人收回租赁物的价值超过其欠付租金的，承租人可要求出租人返还这一部分利益。但实践中如何确定租赁物的价值从而确定承租人主张返还的范围是一个难点；而且该利益的主张需要承租人另外提起租赁物部分价值返还的反诉，增加承租人诉累。所以，虽有条文规定，却很难实质保护到承租人因租赁物被收回的受损利益。

此外，在司法实操中，出租人径行取回标的物还易造成两败俱伤的局面。对出租人而言，由于这类租赁物系根据承租人需要而“量身打造”，通用性较低，出租人很难将其再次售卖或出租，租赁物变现价值较低，直接取回实际难以起到足额担保足租金的作用。对承租人而言，这类租赁物通常系企业赖以经营的生产设备，单独清算，价值较低，只有与企业其他资产作为整体清算，才能提高资产的处置效益。

2.《民法典》出台后行使取回权的限制。《民法典》第745条对应于原《合同法》第242条，但删去了“承租人破产，租赁物不属于破产财产”的规定。且规定出租人对租赁物的所有权，未经登记的，不得对抗善意第三人。这一立法变化，旗帜鲜明地表达出融资租赁下出租人的所有权，其不同于传统所有权，而具有的担保功能属性。出租人设立所有权仅是手段，其目的是为了担保租金的实现，因而和动产抵押的法律效力一样，须登记才产生对抗效力。当然《民法典》的这一调整，并不意味着否定出租人在承租人破产后的取回权。只是由于《民法典》肯定了融资租赁这一非典型担保也同样适用动产担保的登记对抗和担保物权顺位规则，所以出租人收回租赁物要接受物权顺位规则的检验。若出租人的所有权未经登记，将不得依其所有权主张破产取回权。其原因在于，未进行抵押登记的动产抵押权人，在抵押人破产时，不得对抵押财产优先受偿，而融资租赁登记的对抗效力参照适用抵押登记相关规定。所以，未进行所有权登记的融资租赁物，出租人在承租人破产时也无权取回租赁物或对租赁物优先受偿。

（二）出租人在承租人破产时能否主张别除权

1.《民法典》出台前别除权行使的障碍。在《民法典》出台前，无论是原《合同法》还是原《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，均未规定出租人在承租人破产时，能就租赁物拍卖、变卖所产生的价款优先受偿。出租人主张全部租金债权加速到期的，最多只能请求确认其对租赁物享有所有权，而无法依担保权人的身份行使别除权。且彼时我国并未实施统一的动产与权利担保登记，实践中出租人为保障自己的所有权，防止承租人在租赁期间无权处分致使第三人善意取得，往往会采取授权承租人将租赁物抵押给自己，以自物抵押的方式公示所有权权利。所以，便会出现出租人以自物抵押的抵押权人的身份，在承租人破产时主张和一般抵押权人一样行使别除权，而法院大都会驳回其主张优先受偿的请求，仅将其债权作为一般债权对待。理由是，我国既有的物权体系是将担保物权定位于在他人财产上设立的定限物权，而未包含所有权。法院无法让出租人作为所有权人，却以抵押人的身份就租金债权优先受偿。

2.《民法典》出台后别除权行使的条件。《民法典担保司法解释》第65条，规定了出租人主张支付全部租金债权的，可以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿。这是否可认为《民法典担保司法解释》已经规定出租人对租赁物享有优先受偿权？有观点认为，这仅表明出租人可以在程序上主张参照适用实现担保物权程序，并不代表其具有优先受偿权。但是这种看法仅把目光局限在了该条的形式表述上，而未体系考虑到《民法典》已经建立了统一的担保物权登记对抗、顺位及实现规则。即便在此处的《民法典担保司法解释》中未明文出现优先的字样，但融资租赁交易中所凸显的担保功能已被《民法典》承认，且其涉及担保功能发生的纠纷，也适用动产担保的相应规则，所以其在效果上与担保物权无异，应当具有优先受偿权的特性。

正如前文所述，对未经登记的所有权，出租人不能以所有权行使取回权，则出租人同样不能以未登记的所有权行使别除权。如此弱化未经登记的所有权效力，是为消除隐性担保，同时可以防止出租人为了获得优先受偿权，而出现合同倒签的现象。明确出租人的所有权在登记时才具有抵御破产的效力，避免出现对一部分善意债权人不公平的现象，契合破产法公平受偿的价值追求。

（三）出租人行使取回权与别除权的关系

在出租人的所有权登记的情况下，如果该融资租赁合同已经被破产承租人通过行使挑拣履行权而解除，此时出租人可以将租赁物取回，不过其须履行租赁物的清算义务。若收回租赁物后出租人仍有损害，其还可依据《企业破产法》第53条向承租人主张损害赔偿请求权，若收回租赁物的价值超过全部未付租金，则出租人须将超出部分返还给承租人。出租人也可依自己的需要，主张全部租金债权，并主张就租赁物拍卖、变卖所得价款优先受偿。这种选择，对售后回租类型的出租人尤为有利，因为其订立融资租赁合同的目的便是融资款及利息的取回。 

出租人可基于自身主张选择行使取回权或者别除权，不过该两种行权方式只可择其一行使。因为无论是出租人还是承租人，均不能同时占有租赁物的全部货币价值和实物价值。行权效果的不同仅在租赁物对出租人具有特殊意义或出租人认为其收回租赁物自行处置获得的价值高于由法院拍卖、变卖租赁物可能获得的价值的情况下出现。若出租人认为自己较为熟悉租赁物的市场行情，可以将租赁物在二手市场继续流转，则其更可能主张行使取回权。而融资租赁公司则可能倾向于以拍卖、变卖所得优先清偿租金债权。

综上，对于融资租赁合同适用挑拣履行权的前提，可根据租赁物是否确实存在且适格，租赁物价值是否与融资额相差过大，将融资租赁合同与借贷合同区分开。在明确为融资租赁法律关系的基础上，由于出租人保证承租人在租赁期间占有使用租赁物的消极义务和承租人未支付完毕租金的积极义务均未实现，合同处于双方均未履行完毕的状态，因而属于待履行合同，得以适用挑拣履行权。若合同继续履行，承租人对出租人破产受理前后的债务均应作为共益债务处理；若解除合同，因解除合同产生的损害赔偿请求权与收回租赁物皆可同时主张。如何收回租赁物，需关注到出租人的所有权区别于传统所有权，具有担保功能的属性，因而出租人可根据租赁物对自己有无特殊性，选择通过取回权将租赁物取回，也可选择行使别除权，就租赁物的价值优先受偿。

本文刊载于《法治时代》杂志2024年第9期

2024年9月15日出版

文章来源：法治时代杂志
文章作者：贲一鸣

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